요지: 형법 제297조의2 유사강간은 폭행이나 협박으로 성기 결합이 아닌 신체 내부 삽입 행위를 한 경우를 강간·강제추행과 따로 떼어 2년 이상의 유기징역으로 처벌하는 조문입니다. 같은 사건이라도 무엇을 신체의 어느 부위에 넣었는지, 삽입까지 갔는지, 폭행·협박이 어느 정도였는지에 따라 적용 조문이 강간, 유사강간, 강제추행과 각각의 미수범으로 나뉩니다. 이 글은 조문의 문언과 확립된 판단 틀을 바탕으로, 행위 유형별로 어느 조문이 검토되는지를 색인처럼 정리합니다.
이 글은 두 독자를 위해 썼습니다. 한 독자는 수사기관에서 받은 통지나 출석 요구서에 죄명이 '유사강간'으로 적혀 있어 강제추행이나 강간과 무엇이 다른지 확인하려는 피의자와 그 가족입니다. 다른 독자는 진술을 앞두고 자신이 겪은 일이 어느 조문으로 다뤄지는지 알고 싶은 피해자입니다. 유사강간을 왜 별도 조문으로 두었는지는 이미 여러 글이 설명했으므로, 이 글은 그 배경이 실제 사건 분류에서 어떻게 나타나는지, 곧 "어떤 행위 요소가 죄명을 바꾸는가"라는 질문에 답합니다. 개별 사건의 결론은 증거와 사실관계에 따라 달라지므로, 아래 내용은 조문 구조를 이해하기 위한 일반 정보입니다.
사건 유형
형법 제297조의2는 두 가지 행위를 규정합니다. 첫째는 폭행이나 협박으로 사람의 구강, 항문 등 신체(성기는 제외합니다) 내부에 성기를 넣는 행위입니다. 둘째는 성기나 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외합니다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위입니다. 법정형은 2년 이상의 유기징역입니다. 벌금형이 없고 형의 하한이 정해져 있다는 점에서 강제추행과 구조가 다릅니다. 행위자와 피해자의 성별은 따지지 않습니다.
이 조문은 2012년 12월 형법 개정으로 신설되어 2013년 6월 19일부터 시행되었습니다. 같은 개정으로 강간죄의 객체가 '부녀'에서 '사람'으로 바뀌었고, 강간 등 성범죄의 친고죄 규정도 삭제되었습니다. 개정 전에는 간음을 성기의 결합으로 해석했기 때문에 구강·항문 삽입이나 도구 삽입은 강제추행으로 처리되었습니다. 그런데 강제추행의 법정형은 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금이어서 행위의 불법 정도를 충분히 반영하지 못한다는 지적이 있었습니다. 그래서 삽입이라는 행위 요소를 기준으로 강간과 강제추행 사이에 독립된 단계를 둔 것이 현재의 구조입니다. 시행일 전의 행위에는 원칙적으로 행위 당시의 법이 적용되므로, 오래된 사건은 당시 조문으로 검토됩니다.
행위 유형별로 검토되는 조문을 비교하면 다음과 같습니다.
- 성기를 성기에 넣은 경우: 형법 제297조 강간이며, 법정형은 3년 이상의 유기징역입니다.
- 성기를 구강·항문 등 성기 외 신체 내부에 넣은 경우: 형법 제297조의2 유사강간의 첫째 유형이며, 법정형은 2년 이상의 유기징역입니다.
- 손가락 등 신체 일부나 도구를 성기·항문에 넣은 경우: 형법 제297조의2 유사강간의 둘째 유형이며, 법정형은 첫째 유형과 같습니다.
- 손가락이나 도구를 구강에 넣은 경우: 문언상 두 유형 어디에도 해당하지 않으므로 형법 제298조 강제추행이 검토 대상입니다.
- 삽입 없이 신체를 접촉한 경우: 형법 제298조 강제추행이며, 법정형은 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금입니다.
- 삽입하려 했으나 이르지 못한 경우: 형법 제300조에 따라 해당 죄의 미수범이 검토됩니다.
- 위 행위를 폭행·협박 대신 심신상실·항거불능 상태를 이용해 한 경우: 형법 제299조의 준강간·준유사강간·준강제추행이며, 각각 해당 조문의 예에 따라 처벌됩니다.
판단 기준
첫째 기준은 삽입의 대상과 수단입니다. 조문의 첫째 유형은 '성기를' 성기 외 신체 내부에 넣는 행위이고, 둘째 유형은 성기 외 신체 일부나 도구를 '성기나 항문에' 넣는 행위입니다. 이 두 문언을 함께 놓고 보면, 무엇을 넣었는지와 어디에 넣었는지가 모두 조문에 맞아야 유사강간이 됩니다. 위 비교 목록에서 손가락이나 도구를 구강에 넣은 경우를 강제추행으로 분류한 것도 이 문언 구조 때문입니다. 성기끼리 결합한 경우는 유사강간이 아니라 강간으로 분류됩니다.
둘째 기준은 삽입이 실제로 이루어졌는지입니다. 유사강간은 삽입이 이루어진 때 기수가 되며, 그 뒤의 경과는 기수 판단에 영향을 주지 않는 것으로 해석됩니다. 삽입에 이르지 못하면 제300조에 따라 유사강간 미수범이 문제 됩니다. 강간죄에 관한 판례는 간음할 목적으로 폭행·협박을 시작한 때를 실행의 착수로 봅니다. 유사강간도 같은 구조이므로 삽입 이전의 폭행·협박 단계에서 미수가 검토될 수 있습니다. 미수범은 형법 제25조에 따라 기수범보다 형을 감경할 수 있습니다.
셋째 기준은 폭행·협박의 정도입니다. 유사강간 조문은 강간죄와 같은 "폭행 또는 협박으로"라는 문언을 씁니다. 그래서 판례가 강간죄에 요구해 온 기준, 곧 상대방의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도였는지를 같은 틀로 판단하는 것이 일반적인 해석입니다. 이 판단은 유형력의 내용과 정도, 행위 당시와 전후의 정황, 두 사람의 관계 등을 종합해 이루어집니다. 판례는 피해자가 사력을 다해 저항하지 않았다는 사정만으로 항거 곤란을 부정해서는 안 된다는 입장을 밝혀 왔습니다.
강제추행의 폭행·협박에 관해서는 판례가 변경되어, 항거를 곤란하게 할 정도까지는 요구하지 않는 쪽으로 정리되었습니다. 따라서 두 죄가 요구하는 폭행·협박의 수준에는 차이가 생깁니다. 삽입 행위가 있었더라도 폭행·협박이 유사강간에 필요한 정도에 이르지 않았다고 판단되면, 사건이 강제추행으로 남을 수 있습니다. 죄명이 수사나 재판 과정에서 바뀌는 사건은 주로 삽입 여부와 폭행·협박 정도라는 두 쟁점에서 생깁니다.
유사 유형과의 구별
폭행이나 협박 없이 상대방이 잠들었거나 술에 취해 의식이 없는 등 심신상실·항거불능 상태를 이용했다면, 제297조의2가 아니라 제299조가 적용됩니다. 제299조는 준강간·준유사강간·준강제추행을 함께 규정하고 처벌은 각각 강간·유사강간·강제추행의 예에 따르므로, 행위 유형을 나누는 앞의 기준은 이 경우에도 그대로 쓰입니다. 결국 '준' 여부는 수단이 폭행·협박인지 상태의 이용인지를 묻고, '유사' 여부는 행위가 어떤 삽입이었는지를 묻는다는 점에서 서로 다른 축으로 구별됩니다.
피해자의 나이도 적용 조문을 바꿉니다. 피해자가 13세 미만이면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법의 별도 가중 조문이 먼저 검토됩니다. 형법 제305조는 13세 미만인 사람, 또는 19세 이상인 사람이 13세 이상 16세 미만인 사람을 간음하거나 추행한 경우를 강간·유사강간·강제추행 등의 예에 따라 처벌하도록 정하고 있습니다. 이 경우에는 폭행·협박이 없어도 같은 행위 유형 구분이 적용됩니다.
유사강간이나 그 미수 과정에서 피해자가 다친 경우에는 형법 제301조의 강간등상해·치상 조문이 검토됩니다. 제301조는 대상 범죄에 제297조의2를 명시하고 있으므로, 유사강간 사건에서 상해가 생기면 죄명이 결합범으로 바뀌고 더 무거운 법정형이 적용됩니다. 이처럼 유사강간 사건의 죄명은 행위 유형, 수단, 피해자 나이, 상해 발생이라는 네 축이 겹쳐서 정해집니다.
정리
통지서나 공소장에 적힌 죄명을 볼 때는 다음 항목을 차례로 확인하면 사건이 어느 칸에 놓였는지 파악할 수 있습니다.
- 적용 조문 번호가 제297조, 제297조의2, 제298조 가운데 무엇인지 확인합니다.
- 죄명에 '미수'가 붙어 있는지, 즉 삽입 여부가 쟁점인지 확인합니다.
- 죄명에 '준'이 붙어 있는지, 즉 수단이 폭행·협박인지 상태의 이용인지 확인합니다.
- 피해자 나이 때문에 특례법이나 제305조가 적용되었는지 확인합니다.
- 상해나 치상이 결합되어 제301조로 바뀌었는지 확인합니다.
신고 절차나 조사 과정에 관한 공식 안내는 경찰청 누리집에서 범죄 신고 방법과 피해자 보호 관련 안내로 제공됩니다. 실제 판단 사례를 직접 확인하려면 사법정보공개포털의 판례 검색에서 '유사강간'과 '강제추행'을 검색어로 넣고, 폭행·협박 정도와 삽입 여부가 판결 요지에서 어떻게 판단되었는지 비교해 볼 수 있습니다. 이 글은 조문 구조를 설명하는 일반 정보이며 특정 사건의 결론을 예단하지 않습니다. 구체적인 대응은 사건 기록을 검토한 변호사와 상의하시기를 권합니다.