요지: 공연음란 혐의로 벌금 약식명령을 받은 피고인이 혼자 정식재판을 청구했다면, 법원은 약식명령보다 중한 종류의 형인 징역형을 선고할 수 없습니다. 다만 같은 벌금형 안에서 액수를 올리는 것은 법으로 막혀 있지 않으며, 액수를 올릴 때 법원은 판결서에 양형 이유를 적어야 합니다. 검사가 정식재판을 청구했거나 피고인과 함께 청구했다면 이 제한이 적용되지 않으므로, 누가 청구했는지부터 확인해야 합니다.
사건 유형: 정식재판 청구 뒤 형이 무거워질 수 있는지가 문제 되는 경우
이 항목은 공공장소에서 신체를 노출하는 등의 행위로 공연음란 혐의를 받아 벌금 약식명령을 고지받은 피고인을 대상으로 합니다. 피고인은 사실관계나 벌금 액수에 납득하지 못해 정식재판 청구를 고민하고 있습니다. 약식명령과 정식재판의 차이, 청구 취하 시기, 단계별 서면, 종결사례는 이미 다른 글에서 다루어졌습니다. 이 항목은 "청구하면 지금보다 불리한 결과가 나올 수 있는가"라는 질문 하나만 정리합니다.
이 질문이 중요한 이유는 공연음란죄의 법정형에 있습니다. 형법 제245조는 공연히 음란한 행위를 한 사람을 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하도록 정하고 있습니다. 반면 형사소송법 제448조에 따라 약식명령으로 정할 수 있는 형은 벌금, 과료, 몰수로 한정됩니다. 그래서 약식명령은 벌금이었지만 정식 공판이 열리면 법정형에 있는 징역형까지 나올 수 있는지가 피고인이 가장 크게 걱정하는 부분입니다. 정식재판 청구는 약식명령을 고지받은 날부터 7일 이내에 해야 하므로(형사소송법 제453조), 이 판단은 짧은 기간 안에 내려야 합니다.
판단에 앞서 약식명령서에 적힌 내용을 정확히 읽어 두는 것이 출발점입니다. 선고된 형의 종류와 벌금 액수, 몰수 같은 부수 내용이 있는지, 공소사실이 어떤 행위를 특정하고 있는지를 확인합니다. 정식재판에서 비교 기준이 되는 것은 바로 이 약식명령의 형이므로, 기준점을 모른 채 청구하면 결과를 예측할 수 없습니다.
판단 기준: 형종상향금지와 양형 이유 기재 의무
기준이 되는 조문은 형사소송법 제457조의2입니다. 제1항은 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다고 정합니다. 제2항은 같은 사건에서 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우 판결서에 양형 이유를 적도록 합니다. 2017년 개정 전에는 약식명령보다 중한 형 자체를 선고할 수 없었습니다. 개정 뒤에는 형의 종류만 제한하는 방식으로 바뀌어, 같은 종류 안에서는 더 무거운 형을 선고할 수 있게 되었습니다.
따라서 판단은 두 단계로 이루어집니다. 첫째, 정식재판에서 선고될 형의 종류가 약식명령의 형보다 중한 종류인지를 봅니다. 형의 경중은 형법 제41조에 적힌 형의 순서에 따르며(형법 제50조), 이 순서에서 징역은 벌금보다 앞에 놓인 중한 종류의 형입니다. 그러므로 벌금 약식명령에 피고인만 정식재판을 청구한 공연음란 사건에서는 징역형을 선고할 수 없습니다. 징역형에 집행유예를 붙이더라도 형의 종류가 징역인 이상 벌금보다 중한 종류로 보는 것이 일반적인 해석입니다.
둘째, 형의 종류가 같다면 액수나 기간이 늘어나는지를 봅니다. 벌금 약식명령에 대해 정식재판에서 다시 벌금이 선고된다면, 법정형 상한인 500만원 안에서 약식명령보다 많은 액수가 선고될 수 있습니다. 이때 법원은 판결서에 왜 형을 올렸는지 적어야 합니다. 이 의무는 액수 상향을 금지하는 규정이 아니라 이유를 밝히도록 하는 규정입니다. 공판에서 새로 드러난 사정이 불리하다면 액수가 오를 수 있다는 점을 전제로 청구 여부를 판단해야 합니다.
적용 예시로 정리하면 다음과 같습니다. 피고인만 청구한 사건에서 공판 결과 가능한 범위는 무죄, 선고유예, 약식명령과 같거나 낮은 벌금, 약식명령보다 높은 벌금까지입니다. 징역형은 이 범위에서 빠집니다. 판결을 받은 뒤에는 판결서의 양형 이유 부분을 읽고, 벌금이 올랐다면 법원이 어떤 사정을 근거로 들었는지 확인하는 것이 이후 항소 여부를 판단하는 자료가 됩니다.
청구 주체별 비교: 선고될 수 있는 형의 범위
제457조의2는 "피고인이 정식재판을 청구한 사건"을 대상으로 합니다. 그래서 같은 공연음란 벌금 약식명령이라도 누가 청구했는지에 따라 선고 범위가 달라집니다. 아래는 조문 문언을 기준으로 정리한 비교입니다.
- 피고인만 청구한 경우: 징역형은 선고할 수 없습니다. 벌금 액수는 법정형 상한 안에서 늘어날 수 있으며, 늘어나면 판결서에 양형 이유가 적힙니다. 벌금보다 가벼운 종류의 형이나 선고유예, 무죄도 가능한 결과에 포함됩니다.
- 검사만 청구한 경우: 제457조의2가 적용되지 않습니다. 따라서 법정형 범위 전체, 즉 징역형까지 선고될 수 있습니다.
- 피고인과 검사가 모두 청구한 경우: 검사의 청구가 함께 있으므로 형종상향금지가 미치지 않는다고 보는 것이 일반적인 해석입니다. 피고인만 청구한 경우와 같은 보호를 기대하기 어렵습니다.
- 피고인이 청구했다가 취하한 경우: 정식재판 청구는 제1심 판결 선고 전까지 취하할 수 있으며(형사소송법 제454조), 취하하면 원래의 약식명령이 그대로 확정됩니다.
위 비교에서 확인해야 할 것은 자신의 청구서뿐이 아닙니다. 법원에서 받은 서류나 사건 진행 내용을 보고 검사도 정식재판을 청구했는지 확인해야 합니다. 검사의 청구가 있다면 "피고인만 청구하면 징역은 나오지 않는다"는 전제가 성립하지 않습니다.
확인 절차는 단순합니다. 청구 기간이 지난 뒤 법원에서 오는 공판기일 통지나 사건 진행 내용에 청구인이 누구로 표시되어 있는지를 봅니다. 표시가 분명하지 않으면 담당 재판부에 청구인을 문의할 수 있습니다. 검사의 청구가 확인된 경우에는 공판에서 법정형 전체 범위를 전제로 양형 자료를 준비하는 쪽으로 대응 방향을 바꾸는 것이 합리적입니다.
유사 유형과의 구별: 항소심의 불이익변경금지
정식재판의 형종상향금지는 항소심의 불이익변경금지와 자주 혼동됩니다. 형사소송법 제368조는 피고인이 항소했거나 피고인을 위하여 항소한 사건에서 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 정합니다. 이 조문은 형의 종류만이 아니라 형 자체를 비교합니다. 그래서 피고인만 항소한 사건에서는 같은 벌금형이라도 액수를 올릴 수 없습니다. 반면 약식명령에 대한 정식재판은 종류만 제한하므로 같은 벌금형 안에서 액수가 오를 수 있습니다.
이 차이 때문에 비교 기준점도 단계마다 달라집니다. 정식재판 1심의 기준은 약식명령의 형입니다. 1심 판결 뒤 피고인만 항소하면 항소심의 기준은 약식명령이 아니라 1심 판결의 형이 됩니다. 예를 들어 정식재판 1심에서 약식명령보다 많은 벌금이 선고되었다면, 피고인만 항소한 항소심에서는 그 1심 벌금액보다 중한 형을 선고할 수 없습니다. 각 단계에서 무엇과 비교하는지를 구분해야 예상 범위를 정확히 잡을 수 있습니다.
두 제도를 혼동하면 판단이 어긋나기 쉽습니다. 항소심의 보호를 정식재판에 그대로 적용해 "청구해도 벌금은 오르지 않는다"고 기대하는 경우가 대표적입니다. 정식재판 단계에서는 액수 상향 가능성이 열려 있고, 액수까지 고정되는 보호는 1심 판결 뒤 피고인만 항소한 단계에서야 적용된다는 점을 구분해 두어야 합니다.
정리
공연음란 벌금 약식명령에 정식재판을 청구할지 판단할 때는 다음 순서로 확인하는 것이 도움이 됩니다.
- 약식명령 고지일을 확인하고, 그날부터 7일 이내라는 청구 기간을 계산합니다.
- 검사도 정식재판을 청구했는지 확인합니다. 검사의 청구가 있으면 형종상향금지를 전제로 판단할 수 없습니다.
- 피고인만 청구한다면 징역형은 배제되지만, 벌금 액수는 법정형 상한 안에서 오를 수 있다는 점을 전제로 둡니다.
- 공판에서 다툴 사실관계와 제출할 양형 사정이 약식명령 단계에서 반영되지 않은 내용인지 점검합니다.
- 공판 진행 중 판단이 바뀌면 제1심 판결 선고 전까지 취하할 수 있으며, 취하하면 약식명령이 확정된다는 점을 기억합니다.
요컨대 피고인만 청구한 경우 정식재판은 징역형 위험을 막아 주는 대신 벌금 액수가 달라질 가능성은 남겨 두는 절차입니다. 새로 제출할 사실관계나 양형 자료가 없다면 공판을 거쳐도 약식명령과 다른 결론이 나오기 어렵습니다. 이 점까지 따져 본 뒤에 청구 여부를 정하는 것이 바람직합니다.
형사 법령 개정 내용과 검찰 처분 절차에 관한 일반 안내는 법무부 누리집에서 확인할 수 있습니다. 수사 단계의 출석 요구와 조사 절차에 관한 일반 안내는 경찰청 누리집에서 확인할 수 있습니다. 이 글은 조문에 근거한 일반 정보입니다. 실제 사건에서는 공소사실의 내용, 다른 사건과의 병합 여부, 부수처분 여부에 따라 결과가 달라질 수 있으므로 기록을 직접 검토한 전문가와 상의하는 것이 바람직합니다.